武汉刑事律师

       　　【 自首】我国刑法第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。　　一、受贿犯罪中的“自动投案”中的自动应当理解为“非被动”　　解释第一条第一项规定了什么是“自动投案”，其中突出强调了“主动”、“直接”，这里的主动不能机械地从犯罪嫌疑人的客观行动来推测主观思想，例如犯罪嫌疑人自己跑到检察院，向检察机关交代自己的经济问题，可称之为积极自首。这种情况下可以推断出犯罪嫌疑人主观上的确是主动，并且认罪、悔罪征表非常明显。这种情况在其他犯罪比较常见，但是在受贿犯罪中是极其少见的，除非犯罪嫌疑人良心发现，诚心认罪、悔罪。但是受贿犯罪往往比较隐蔽，犯罪事实的发现具有较强的滞后性，而且认定受贿犯罪在证据上强调供证一致，一般情况下，只有证人的证词而没有受贿人的供述是不能定罪处罚的，这些给予了犯罪嫌疑人很大的侥幸心理。受贿犯罪的构成要件和受贿犯罪成立的证据链默示承认了受贿人侥幸心理的存在，而且这种侥幸心理有别于其他犯罪中犯罪嫌疑人的侥幸心理。因此在受贿犯罪发生后到被检察机关立案侦查这段时间内，应当允许受贿人抱有侥幸的心理，而且允许这种侥幸心理从犯罪事实发生后到被检察机关采取强制措施之前，因为刑法是不能刻意地强制性引导人们的心理活动。基于上述，应当把“自动”一词中的积极因素从受贿犯罪成立一般自首中剔除出去，法定的自首情节应该包括积极自首和消极自首。　　对于自动投案，首先从其对立面即被动归案来理解其本意。因为受贿人一旦被动归案，就不存在成立一般自首的问题了。因此，搞清楚被动归案的含义，对于正确理解一般自首的投案时机条件具有重要意义。受贿人被被动归案有以下几种情形：(1)受贿人被检察机关传唤或拘传;(2)受贿人被检察机关采取刑事诉讼法上的强制措施，即拘留、逮捕、取保候审和监视居住。只要不符合被动归案的情形而投案的，就存在成立一般自首的可能。　　因此，对于“自动”一词在受贿犯罪中应当作扩大解释，即非被动。自首的本质特征在于犯罪人自愿将自己主动交由国家追诉。1只要受贿人出于自己的主观意志，而“不要求出于特定动机与目的”2，愿意置身于检察机关或纪委监察机关，以进一步交代犯罪事实，就可以认定受贿人主观上是“主动”的。《人民检察院刑事诉讼规则》第128条3关于初查程序的规定，强调初查程序中不能使用侦查程序中的强制措施，所以检察官把调查对象带回检察院作进一步调查的行为不具有刑事诉讼法意义上的强制性，虽然事实上是检察官带被初查人回检察院，但是在法律上应当认为是犯罪嫌疑人自己主动到检察院。另外，《刑事诉讼法》第97条规定侦查人员只有“在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言”，其使用的方式也只是通知，不包括派员接送，所以对于电话通知到检察院谈问题的，也应当是“自动投案”。实践中，检察机关的一般做法是派侦查员去受贿人的单位或者家里把受贿人带至检察院询问，当侦查员到受贿人单位或家中说明情况后，受贿人便主动随检察院到检察院谈话的，属于自动投案。　　二、检察机关是否采取强制措施是一般自首成立与否的客观条件和界线　　该司法解释第一条在解释“自动投案”时，载明“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施”，突出了一般自首成立的客观条件。只要检察机关对受贿人采取了强制措施或讯问，成立自首的客观条件就丧失，除非向检察机关交代司法机关尚未掌握的其他罪行。检察机关查处职务犯罪，其有一个前置程序即初查程序，这个程序仅检察机关拥有，公安机关是没有初查程序的。检察机关在初查过程中发现确有受贿犯罪发生的，可以立案侦查，即初查程序之后就是立案程序，立案后就要行使刑事诉讼法赋予的侦查权。也就是说将受贿人带至检察院接受检察官询问仍属于初查程序，其没有被采取强制措施，在法律上的身份仍是证人而不是犯罪嫌疑人，所以在未被采取强制措施之前交代问题的仍成立一般自首。这里强调的是，所谓强制措施乃是刑事诉讼法上规定的强制措施，除公安司法机关外的其他国家机关均没有采取刑事诉讼法上的强制措施的权力。强制措施也成为区分自首与坦白的一个重要标志。“所谓坦白,是指犯罪分子在被动归案后，如实交待司法机关掌握的罪行。”1如果否认消极自首制度，会造成立案前受贿人如实交待犯罪事实的情节无法认定，该情节既不属于一般自首，又不属于坦白，形成了法律真空，这不利于维护犯罪嫌疑人的合法权利。因此，承认消极自首正好解决了这个问题。