武汉刑事律师

      　　【 公诉】内容摘要：为了实现公诉转自诉制度的理想功能，必须对其进行改造。建立审前程序性裁判机制，将重大、复杂案件的起诉决定权交给法官，由法官做出起诉与否的裁定；加强对自诉人取证的支持；建立、完善刑事被害人补偿制度；完善、扩大适用人民监督员制度。同时，赋予被害人选择适用程序的权利，或者申请程序裁判；或者直接提起自诉。二者只能选择其一，由被害人衡量。

　　关键词：救济，制约，程序性裁判

　　公诉转自诉制度是新刑事诉讼法在取消免予起诉制度的同时，设立的一项新的制度，旨在解决如何给遭遇不起诉之被害人以救济的问题。立法本意是为了实现救济、稳定、制约三功能。然而在司法实践中的表现却难令人满意，三项功能无一得到发挥，成为刑事诉讼法中一项空有其名、未有其实的“无用制度”，必须对之进行必要的改造，以实现其美好初衷。

一、理论依据

　　这里所讲的理论依据，既是指解决公诉转自诉制度存在问题所依据的理论基础，也是我们实现不起诉被害人的自诉救济所应当把握的目标、方向。

（一）被害人救济理论

　　救济所针对的是两方面的内容：一是对遭受的犯罪行为侵害的救济；二是对遭遇不起诉决定的救济。对于前者很容易理解，被害人遭受犯罪侵害，理应得到国家公诉权的救济，这是国家的义务，因为当公民让渡了管理国家的权利以后，私力救济便被国家所禁止，国家必须履行其契约义务。如果国家不能以追诉、惩罚犯罪的方式给予被害人以救济，那么就应当给被害人以一定的经济补偿来恢复其身心损失。国家应予被害人补偿的理论也可以从另一个方面得到解释，被害人因为犯罪的发生而遭受了身心的重大伤害和财产方面的重大损失，在诉讼程序中又沦为检察官和被告人双方争斗下的祭品，再次受到伤害。诉讼程序结束后，被害人就被司法制度所遗忘，其处境凄惨，极为可怜。对于被害人这种弱势群体，国家和政府应该伸出援助之手，给予起码的人道扶助。

　　而对于遭遇不起诉的救济，是指对被害人受到不利益的程序性裁定的救济。不起诉决定从本质上讲是检察官作出的关于停止诉讼的程序性裁定 .而所谓权利救济，正如陈瑞华教授所提出的那样，包括实体和程序两个层面的要素。之所以要对程序性裁定所带来的不利益进行裁判，陈瑞华教授的观点认为那是一种程序性违法，是“指参与刑事诉讼活动的公共权力机构违反了法定诉讼程序规则的行为。”这种行为由于程度不同地侵犯了公民的基本权利，因此又具有公共侵权行为的性质。也就是说之所以要救济是因为受到了违法行为的侵害。对此，笔者认为这种解释不甚恰当，因为在针对程序性裁定进行救济的时候除了当事人无人确切地知道究竟该行为是否违反了法定诉讼程序规则，这也是需要通过诉讼来进行认定的过程来进行裁判的。将程序性违法作为裁判该程序是否违法的前提未免失当。因此，对程序性裁定应给予救济，其理由并不在于该裁判违法，笔者认为应当从以下三个方面来进行解释：

　　第一，从程序公正价值出发。“自然正义”原则是一项古老的程序公正标准，其有两项基本要求：（1）任何人不得做自己案件的法官；（2）应当听取双方当事人的意见。根据自然正义的第一项要求，裁判主体在裁判中不得存有任何偏私，而且须在外观上使任何正直的人不对其中立性有任何合理怀疑；根据自然正义的第二项要求，法官给予所有与案件结果有直接利害关系的人有充分陈述自己意见的机会，并且对各方的意见予以平等对待。正是从自然正义的第二项要求，我们可以得出必须对程序性裁判给予救济的权利。因为程序性裁判的作出，可能忽略了某一方的意见，或者根本没有给予某方陈述意见的机会，或者一方当事人的意见出于非自愿的表达，（以上三方面可以归结于陈瑞华教授所提的程序违法的情况），也或者一方当事人当时并没有掌握足够的，用以支持自己意见的证据。这样在裁判作出以后，就应当给予其救济、补救的机会，特别在可能存在程序违法的情况下。

　　第二，从程序性裁判与实体结果的关系上看。程序性裁判，尽管仅仅是诉讼程序上的决定，然而大部分程序裁判都会直接或间接地导致实体上的结果。比如本文所探讨的不起诉决定，检察机关不起诉决定，不仅仅会产生终结诉讼程序的程序结果，而且也对被害人、被不起诉人的实体利益产生了相当的影响。被不起诉人因此免除了被国家公诉机关追究刑事责任的可能，被害人因此失去了以公力救济自己实体权益的一个渠道，因此，对于涉及当事人权利利害关系的程序性裁判，理应给予救济。

　　第三，这也与裁判的可错性密切相关。任何裁判都是由人做出的，没有不犯错误的人，因此任何裁判都有可能错误。这是从裁判主体方面来讲的，就裁判的客体而言，任何裁判所凭借的只能是现有的有关裁判所依据事实的证据，而受人类认识能力的局限，人类是不可能还原全部历史的，即便是主要事实在很多情况下也是模糊不清的。实体裁判如此，程序裁判也是如此，检察机关决定对案件起诉与否，所依据的一是证据是否达到了起诉的要求；二是提起公诉是否更有利于刑事诉讼目的、价值的实现。因此，如果证据因主体能力现在达不到要求，或者是由于裁判者认识能力的局限达不到要求，都有可能产生与事实不符的裁判，可能导致本应起诉的案件决定不起诉，或者本应不起诉的案件决定起诉。而究竟该裁判是否符合事物的本来面目，只有当事人心里最清楚。因此，应当给予当事人程序性裁判救济的机会，纠正错误裁判。

　　由此可见，给予被害人、被不起诉人以提起程序救济的权利，是非常必要的。由于本文研究的主题是公诉转自诉制度，涉及的主要是被害人，因此，仅仅对被害人的程序救济权利进行讨论。

（二）公诉权制约理论

　　当今世界起诉制度，公诉权不断扩大，自诉权不断缩小，逐渐成为一种主流趋势。当然，笔者并不否认这种趋势的历史必然性，前面我们也对此有过论述。我所要强调的是，这种趋势所带来的必然是检察机关公诉权的膨胀。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。” 经验表明，没有制约的权力必然导致腐败，司法权力尤需要制约，不起诉权的行使也不例外。法律赋予检察机关具有不起诉决定权的同时，也相应设置对这一权力的制约与救济，以便检察机关按立法目的，正确行使好自由裁量权，避免滥用权力的情况发生。近年来世界各国在扩大检察机关的职权和增强其独立性的同时，普遍加强了对检察权行使的制约和监督机制。主要有以下几种途径：