武汉刑事律师

　　一、辩护律师在刑事诉讼中调查取证的意义

　　(一)刑事辩护律师在刑事诉讼中调查取证是实现程序正义的要求：刑事辩护律师调查取证是协助人民法院全面、客观、公正在地审查证据、弥补侦查机关和检察机关收集证据失衡的需要。赋予律师以广泛的调查取证权，更是实现控辩平衡的需要，是实现程序正义的必然要求。

　　(二)是实现实体正义的需要辩护律师调查取证可以使律师全面了解案情，弥补阅卷和会见犯罪嫌疑人、被告人的不足，提出可供采信的证据，充分发挥辩护律师在刑事诉讼中的作用。第一，由于新刑事诉讼法对庭审方式的重大忙改变，传统的的纠问式诉讼程序变为抗辩式诉讼程序提高了辩护律师的地位和作用，但同时对辩护律师提出了更高的要求。以往辩护律师“庭前拟好辩护词，坐上法庭摆样子、辩护词一说就完事”的情况不复存在，作为刑事诉讼参与人的辩护律师要充分发挥其作用，和公诉机关就证据进行质证和辩论并立于不败之地，仅凭阅卷和会见犯罪嫌疑人、被告人了解的情况是不够的，必须以辩护律师收集的确实、充分的证据作后盾;第二，刑事诉讼法第36条第三款规定;“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”这种规定方式明显为辩护律师了解案情带来两种限制。其一，本规定对辩护律师了解证据的范围作了严格限制，因此对侦查机关、检察机关获取的书证、物证和证人证言等具有实质性的内容的证据无从知晓;其二，与犯罪嫌疑人或被告人会见和通信了解的也仅是他们的一面之词，可能带有一定的片面性。要弥补上述不足，辩护律师唯有通过耐心、细致的调查取证才能全面了解案情，才能做到心中有数。因此，弥补这种控诉力量的先天失衡就显得十分必要。律师充分地调查取证可以加强辩护方的力量，实现控辩平衡，可以充分发挥辩护律师的辩护作用，来实现控辩双方的充分对抗，以利于法官对案件事实真相的揭示，尤其有利于防止冤假错案的发生，从而实现实体正义。

　　(三)是维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的需要辩护律师调查取证能真正体现依法治国，司法公正的精神实质，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法利益。

　　二、辩护律师调查取证难的原因

　　(一)立法方面存在重大缺陷。不容否认，新《刑事诉讼法》和《律师法》的出台，对于提高律师地位、规范律师执业起到了积极而有益的作用，但同时这两部法律中的有关规定，以及最高司法机关的有关司法解释在客观上对律师调查取证行为进行了限制或禁止，而且，《刑事诉讼法》没有规定辩护律师在侦查阶段的调查取证权。，辩护律师的调查取证有三种法定方式：一是主动向有关单位和个人取证;二是申请人民检察院、人民法院取证;三是申请法院通知证人出庭作证。但按照上述法定方式取证会出现这样尴尬的局面：第一，有关单位和个人不同意辩护律师直接取证;第二，人民检察院和人民法院不许可辩护律师向被害人或其近亲属、被害人提供的证人取证;第三，人民检察院、人民法院不接受辩护律师收集、调取证据的申请;第四，人民法院不接受通知证人出庭的申请或证人根本不按通知出庭作证。更有甚者，最高人民检察院在刑事诉讼法《实施规则》的第134条规定：“受委托的律师会见在押犯罪嫌疑人时，不得向犯罪嫌疑人了解同案犯、被害人、证人的身份情况以及去向”，第137条规定：“侦查期间，律师不得向证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料，”这些规定，严重阻碍了辩护律师调查取证权的行使，使他们在调查取证时明显处于不利的地位。

　　(二)律师在起诉和审判阶段的调查取证权受到了极大的限制根据刑诉法第96条的规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。可见，在侦查阶段能够介入，但律师没有调查取证权，只能向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，会见在押犯罪嫌疑人，并向其了解有关案情。

　　(三)传统观念的影响导致辩护律师取证难。我国刑事诉讼法和律师法均明确规定，辩护律师是依据事实和法律维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，辩护律师为了确保自己的职责有效地履行，势必要替委托人“说话”，收集证据也是为这一中心工作打基础，这在法治国家是极其正常而易于理解的，况且辩护律师作为一种诉讼参与人有独立的诉讼地位，其主观意志不受委托人的左右，还可以根据实际情况拒绝为委托人辩护。辩护律师的活动容易被老百姓误解为是在“为犯罪人开脱罪责”，再加上证人的合法权益没有法律的保障，证人作证有许多顾虑。所以造成证人不配合调查取证，律师调查举步唯艰。

　　(四)辩护律师自身因素也是导致辩护律师取证难的重要原因。侦查机关调查取证不仅权限大、时间充足、设备全，更重要地是侦查机关的调查取证工作有法律强制力作后盾，我国刑事诉讼法第48条明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，”对于伪造证据或者串供的，侦查机关还可以对其采取强制措施。反观辩护律师调查取证工作先天不足，无法得到保障。首先，没有强制力作保障，证人不提供证据或提供伪证，律师事务所是非专政机关，无力追究其法律责任;其次，律师自身素质也是造成律师调查取证难的一个重要原因。尽管我国对律师职业进行准入控制，和过去相比，律师队伍不断地壮大，律师的业务素质和执业能力不断地提高，但是不可否认的是，和一些国家相比，由于我国在律师见习、培训、管理等方面及有许多工作不系统和不规范，大批刚取得律师资格的人没有得到系统的培训、见习就仓促上阵，有些律师经验不足、实际办案能力不强，因此，他们在刑事诉讼的调查取证工作中不能适应当前法律对辩护律师调查的调查取证高标准要求，收集证据的方法少、自信心不强，影响调查取证工作的有效开展

　　三、辩护律师调查取证难的对策

　　(一)完善立法，为辩护律师调查取证提供一个宽松的法制保障环境。首先，笔者认为应立即取消《刑事诉讼法》中对辩护律师调查取证的种种限制性规定，将辩护律师在刑事诉讼中的调查取证工作提高到应有的位置，使之和侦查机关的调查取证行为保持均衡;其次，为保障辩护律师的调查取证工作顺利开展，并和国际接轨，建议在刑事诉讼法有关条款中增加相应的内容，设定必要的强制力。如可增设：“辩护律师对于在调查取证中发现的伪证，可请求司法机关追究有关人员的伪证罪的刑事责任”，对于故意刁难、阻挠辩护律师调查取证，造成严重后果的，或者打击、报复调查取证辩护律师的单位和个人，只要辩护律师本人提出控告，司法机关应当受理，并依法追究有关单位或个人的民事、行政直至刑事责任;再次，建议对《刑法》306条辩护人妨害证据罪作出明确的立法解释或予以取消。由于辩护律师在收集证据方面与侦查机关存在一定的对抗性，对侦查权有一定的制衡作用，因此，他们履行职责的行为，很可能会被误认为是防害证据的行为，因此，如何确认辩护律师的正当的执业行为、妨害司法行为，妨害司法客观上达到何种程度才能依该条追究刑事责任等应详细作出规定。否则，将会造成在司法实践中公、检、法、司各家对该条的解释不一，任意操作。从而多次出现错误追究辩护律师刑事责任的情形，使得辩护律师在收集证据时谨小慎微，甚至因害怕不敢去收集某些证据，以防“触礁受害”，从根本上影响取证的实效。建议立法机关对此作出统一规定和明确的解释。

　　(三)强化辩护律师自身的业务素质，为提高办案能力和水平打下下坚实的理论基础。

　　(四)有针对性地开展调查取证工作辩护律师的取证工作本身难度很大，如果不突出重点、全面收集证据，不仅不可能，也无必要。笔者认为律师在收集证据时要紧紧围绕提供证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻和免除刑事处罚这个中心进行。具体说来，要重点收集以下几个方面的证据：

　　(1)对犯罪嫌疑人、被告人的行为定性是否准确;

　　(2)量刑的法定从轻、减轻、免除处罚情节是否认定;

　　(3)量刑的酌定从轻、减轻、免除刑事责任的情节是否认定;

　　(4)数额的认定及计算方法是否正确;

　　(5)牵连犯、吸收犯、连续犯是否按一罪处理;

　　(6)其他从轻、减轻和免除处罚的情节。只有这样，才能做到取证工作既有的放矢，又避免不必要的阻力，达到实效。

　　(五)善于取证。由于辩护律师调查取证时可能会遇到错综复杂的情况，因此，在向证人、被害方、有关单位调查取证时，尤其需要辩护律师掌握方法，适用技巧，把握策略。笔者认为，一是要对有关单位和个人进行耐心细致的法制教育，掌握其心态，打消其顾虑，使其主动配合，自愿地向辩护律师提供案件的真实情况;二是要合理运用固定证据的技巧。一般来说，辩护律师以笔录的形式收集证据最为合适，并且，在条件允许的情况下，亦可使用录音或录像的方法;三是正确适用《刑事诉讼法》第37条，主动争取人民检察院和人民法院的支持，请求上述机关收集证据或通知证人出庭作证。